Entrevista a Amaya Álvez

Tras la revuelta popular iniciada el 18 de octubre de 2019, una de las demandas centrales consistió en modificar la actual Constitución chilena, que además de haber sido elaborada en dictadura ha operado en la práctica como el principal dique de contención para las reformas sociales que permitan consagrar derechos que garanticen la vida digna. El plebiscito fue celebrado el 25 de octubre y tuvo como resultado una contundente victoria para la opción “apruebo”, con un 78,2% de las preferencias, mientras que la opción “convención constitucional”, que fija el mecanismo de elaboración de la nueva carta magna, obtuvo un 78,9%.

A propósito de este proceso y su proyección en el futuro inmediato, pero también de las bases conceptuales presentes en las diferentes tradiciones del derecho constitucional para la construcción de marcos normativos en el que se basan las constituciones, Revista Heterodoxia conversó con la profesora Amaya Álvez, Doctora en Derecho de la Universidad de Nueva York y académica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Concepción.

Revista Heterodoxia (RH): A continuación, vamos a abordar una serie de temáticas respecto al constitucionalismo como disciplina dentro del Derecho y también en el marco del proceso constituyente que vive nuestro país. Para ello, en primer lugar, queríamos preguntarte cómo se entienden o abordan las distintas visiones que hay dentro del estudio del Derecho Constitucional, y si desde tú mirada puedes identificar diferentes procedimientos o énfasis que establecen cada una de estas tradiciones.

Amaya Álvez (AA): Efectivamente, aunque no se estudia mucho en las Facultades de Derecho, hay una diferencia en las tradiciones –si se pudieran llamar tradiciones, ya que en realidad no siempre reciben ese nombre– del constitucionalismo como una disciplina, pero también como uno de los elementos estructurales del Estado moderno. El constitucionalismo, la disciplina del Derecho Constitucional, en el fondo alude a todo aquello que se estudia en torno a la creación de una Constitución, a los elementos que la distinguen y a quienes participan en ella. Podríamos decir que la tradición más potente, la ortodoxa, es el constitucionalismo liberal, que generalmente hace referencia a las constituciones del norte global, para ser precisos. El constitucionalismo liberal, por un lado, podría ser representado por la Constitución de Estados Unidos, la Constitución de Filadelfia. Ese sería un ejemplo clásico del constitucionalismo liberal. Y existen otros más modernos, por ejemplo, asociados al surgimiento de los catálogos de derechos fundamentales como normas judiciales. Nace así, por ejemplo, el neo constitucionalismo, que vendría a estar representado por la Ley Fundamental Alemana en 1949. Ese sería como otro hito. Uno diría que es un constitucionalismo distinto. Yo simplemente digo que tiene algunas particularidades sobre cómo ha ido evolucionando el constitucionalismo liberal. Esos serían los grandes ejemplos. Y en general, Chile ha sido siempre un poco como la caja de resonancia de estas tradiciones del norte global. Hasta ahora, en general, Chile a recogido del constitucionalismo liberal estas características. De hecho, la Constitución de Filadelfia es uno de los grandes textos que se intentan emular o copiar para crear normas propias en Latinoamérica.

El problema fue que, en parte, al minuto de la emancipación, que tuvo como causa desencadenante la invasión de Napoleón en España, quienes declaran la emancipación en América quedan un poco huérfanos de modelos, porque no se podía tomar el español ya que allá estaban rechazando el modelo monárquico, pero tampoco era tan claro qué otros modelos europeos pudieran proveer ejemplos. Entonces, en buena medida, por eso surge con tanta fuerza el modelo de las trece colonias de Norteamérica, como la primera colonia que logra emanciparse y como el creador del régimen presidencial. Entonces, hay una serie de características que hace que sea un modelo atractivo a primera vista, aunque después fuera asociado a la Doctrina Monroe, y en el fondo a quedar subyugado bajo otras esferas de influencia.

Yo creo que eso, por un lado. Ese sería el constitucionalismo clásico o liberal. Ahora, a mí me parece que una de las cosas que no hemos estudiado tanto en Chile y que es interesante, es una especie de tensión insoluble entre democracia y constitucionalismo. Como que las personas dicen “no, en realidad lo que existe en ese país es una democracia constitucional”, como si eso fuera un nombre y apellido exento de tensión. Y a mí me parece que eso es interesante hablarlo, porque la democracia es el gobierno de la mayoría y, por tanto, la democracia tiene como principio fundante el cincuenta más uno para tomar cualquier decisión y como que no hay espacios vetados a la democracia, o sea, toda decisión podría ser revisitada con una mayoría absoluta. En cambio, la Constitución hace justamente lo contrario, lo que la Constitución quiere establecer es un marco normativo que sea difícil de cambiar porque las normas de convivencia aspiran a permanecer. Entonces, normalmente las constituciones tienen mecanismos que hacen un poco más difícil el cambio y que predeterminan ámbitos de conductas, formas de conducirse, reglas para hacerlo y el cambio no es tan evidente. Muchas veces no basta la mayoría absoluta. Entonces, yo veo una tensión que no es soluble, que no se puede solucionar tan fácilmente, entre democracia y Constitución, y no creo necesariamente que debamos optar –por lo menos ese es el parámetro que hemos elegido en occidente– entre una y otra, pero sería interesante que viéramos la tensión y que la abordemos.

RH: En esa misma dirección, en términos de las dinámicas que estructuran finalmente el desarrollo de las constituciones, hay un evento particular que está marcado en el escenario de la Segunda Guerra Mundial en Europa. La emergencia de todas esas constituciones de posguerra comparte una particularidad que quizá no se había visto con tanta claridad en sus constituciones predecesoras. Por ejemplo, el bloqueo a ciertos derechos sociales o a ciertos derechos que se consagraban y se cristalizaban en ellas. Ese evento determinó el tipo de discusión respecto a lo que ha sido denominado por algunos autores como “procesos constituyentes”, que tienen una derivación directa en la Constitución y establece ciertos derechos, pero al mismo tiempo emergió otra discusión respecto a cómo esto dinamiza las tensiones que nos acabas de describir y que han establecido “procesos deconstituyentes”, en los cuales existiría también la posibilidad de retrotraer algunos derechos en ciertos escenarios y contextos. En este sentido, te queríamos preguntar si de existir realmente esta dinámica, ¿cómo la Constitución puede enhebrar algún tipo de entramado en torno a la cristalización de derechos? Ya que también existe la posibilidad, en el marco de la tensión que nos describiste, de deconstruir y generar con ello un proceso regresivo.

AA: Tiene que ver con otra cosa también. Tiene que ver con un giro que se produce justamente a propósito de la Segunda Guerra Mundial en el constitucionalismo, y que en el fondo señalé al pasar. Las constituciones antes de la Segunda Guerra Mundial eran normas jurídico-políticas, pero que no tenían eficacia directa. Las constituciones hasta la Segunda Guerra Mundial siempre estaban mediatizadas por normas internas, o sea, estaba la Constitución que establecía un marco de convivencia, pero luego, para llegar a un tribunal, tú no podías llegar al tribunal invocando la norma fundamental, tenías que llegar invocando una norma infra constitucional. ¿Qué ocurrió con eso?, se dieron cuenta que la democracia también tenía sus límites, porque en la democracia de Weimar –y esto siempre lo señalo, porque no sé si lo imaginan y quizás en Chile pasa algo parecido; deberíamos buscar más ejemplos chilenos para que se entendiera bien esto– las personas tienden a pensar que el nacional-socialismo alemán y lo que hizo en términos de normas de exclusión –no solo a la población judía, de los homosexuales, de los gitanos y de muchos otros– fue una especie de vacío legal en que sólo operaba la fuerza, y eso es un error, porque buena parte de las medidas que se adoptaron durante el régimen nacional-socialista eran normas jurídicas adoptadas por el parlamento alemán. Eso es lo que autoras como Christian Randle ha llamado la “legalidad exterminadora”, y yo creo que en Chile pasó algo parecido, uno tiende a pensar que la violencia de Estado fue eso, fue violencia como fáctica, y eso no fue así, la violencia fue violencia jurídica a través de decretos leyes y un entramado que llega hasta la Constitución del año 80, que es parte de esa legalidad exterminadora. Entonces, ¿cuál es el giro que se produce luego de la Segunda Guerra Mundial?, es abrir la norma constitucional a ser una norma positiva más. Entonces, ahí adquiere mucha importancia el catálogo de derechos fundamentales, porque uno de los cambios que se producen después la Segunda Guerra Mundial es que las personas individualmente consideradas son sujetos de derecho internacional. Entonces, las propias personas o los colectivos pueden ir ahora a la comunidad internacional a demandar el cumplimiento de un tratado del catálogo respecto de su propio Estado, o sea, pueden demandar a su Estado ante una corte internacional y eso no existía antes. Esa diferencia hace que la percepción respecto a la Constitución sea muy distinta, porque la Constitución ya no es solo una norma prospectiva o una norma hacia el futuro, sino que tiene una aplicación jurídica concreta y eso hace la justiciabilidad de los catálogos.

Ahora, en materia de derechos económicos y sociales ahí hay un gran problema no resuelto hasta hoy día, en el sentido de que el hecho que sean derechos colectivos hace que la justiciabilidad a veces profundice las asimetrías, porque tú demandas, por ejemplo, por tu derecho a la salud, y si tu ganas ese juicio al único que va a beneficiar esa sentencia es a ti o tu familia, y resulta que va a haber personas que están en la misma condición, con el mismo problema que no pudieron o no quisieron demandar, entonces se producen asimetrías en el cumplimiento de los derechos colectivos y eso tampoco está resuelto.

¿Cómo se resuelven? Muchas veces lo que crean y lo que se crea a partir de la Segunda Guerra Mundial son mecanismos de adjudicación, como metodología para hacerse cargo de las tensiones en las normas constitucionales. Otra, que también podría parcialmente contestar tu pregunta, es quiénes participan en la redacción de las constituciones, porque hasta la Segunda Guerra Mundial esa construcción siempre fue una construcción de élite. Quienes participan en la construcción de las normas constitucionales son unos hombres blancos que generalmente están sentados en unos clubes sociales, como el Club de la Unión en Chile, y que discuten el destino del país y se reparten las cuotas de poder y las instituciones. Entonces, uno de los grandes cambios también en los procesos constituyentes a partir de la segunda mitad del siglo pasado es cómo abrir el proceso constituyente a grupos tradicionalmente excluidos, a través de las mujeres, la incorporación de los derechos políticos de las mujeres, las minorías, los grupos especialmente vulnerables.

Ahí yo quisiera hablar de una tradición nueva en el derecho constitucional, que a mí me parece súper interesante y que es bastante reciente, solo de la década de los noventa en adelante, que se llama el “nuevo constitucionalismo latinoamericano”. El nuevo constitucionalismo latinoamericano es una tradición del derecho constitucional en sí misma. Podríamos decir que la inaugura la Constitución de Colombia del año ‘91, pero también hay muchas más posteriores: la reforma constitucional mayor del año ’93 en Argentina, la Constitución ecuatoriana del año 2008, la Constitución boliviana del 2009… también se incorpora la Constitución bolivariana, aunque en la práctica no tenga tanta aplicación. O sea, hay una serie de normas que de verdad rompen con el patrón del constitucionalismo liberal y por eso se ofrece como una alternativa al constitucionalismo liberal. El nuevo constitucionalismo latinoamericano ha sido un referente teórico en el mundo. Lo que pasa es que aquí, lamentablemente, en Chile no es considerado una tradición o no se estudia claramente. Me da la impresión de que en Derecho Comparado Latinoamérica nunca es nuestro referente, porque todavía sufrimos eso del patrón de civilización. Para que sea un ejemplo adecuado, tiene que ser una referencia europea. Como que todavía creemos que somos los bárbaros y que nos tienen que venir a civilizar, y la civilización con el Derecho Comparado es un referente del norte global, pero en el mundo en general, el nuevo constitucionalismo latinoamericano es un referente súper útil, necesario, distinto. Por ejemplo, en el nuevo constitucionalismo latinoamericano hay un renacer, una revitalización de los conocimientos ancestrales indígenas. En constituciones como la ecuatoriana o la boliviana hay valores centrales, que serían para nosotros las bases de la institucionalidad, que están basadas en elementos valóricos del mundo ancestral indígena. Esa sería una característica. Otra de las características, sería quiénes participan. Se supone que, claramente, es un proceso constituyente mucho más participativo. Otra característica del nuevo constitucionalismo latinoamericano es el maximalismo constitucional, son constituciones muy extensas que tratan de abordar todas las temáticas, seguramente haciéndose cargo de un modelo muy formalista. Otra característica del nuevo constitucionalismo latinoamericano es que en materia de reforma opta por un minimalismo, porque está abierta a una reforma integral, es posible cambiar toda la Constitución si hay una demanda ciudadana que así lo establezca. Incorpora elementos de las democracias directas y semidirectas, y finalmente, lo que a mí me parece más interesante y que he estado estudiando durante los últimos años, es que amplía la titularidad de derechos fundamentales, incorporando entes vivientes no humanos que pudieran ser la naturaleza en su conjunto o elementos de la naturaleza como ríos, montañas, animales. Busca una fundamentación teórica para eso y, en el fondo, es una perspectiva que de alguna manera contradice la construcción liberal del constitucionalismo. Entonces, no es que puedas aceptar tomar un poquito del constitucionalismo latinoamericano y seguir con tu ejemplo mainstream del constitucionalismo liberal. Finalmente, son opciones diferentes, y eso me gusta. Me gusta que, a pesar de seguir en la periferia, no tengamos que ser devotos de la iglesia del constitucionalismo liberal, sino que podamos abrirnos a ideas distintas.

RH: ¿Por qué contradice esta construcción liberal del constitucionalismo?

AA: Una vez le escuché decir a una profesora constitucionalista ortodoxa que daba lo mismo cómo se aprobara una Constitución, mientras tenga el contenido correcto. Y pongo entre paréntesis el contenido correcto. Porque el contenido correcto corresponde a esa imagen que propone Donald Dworkin, que entiende los derechos como triunfo, donde hay una manera de estructurar los catálogos de derechos fundamentales y la estructura de los órganos del Estado que corresponden al modelo del constitucionalismo liberal, y esta sería la manera correcta. Importa poco, para esa tradición, el ejercicio del poder constituyente o la democracia involucrada en el ejercicio del poder constituyente, porque la tensión se resuelve siempre a favor del constitucionalismo liberal.

En el constitucionalismo latinoamericano, yo creo que es más evidente la tensión entre democracia y constitucionalismo. Y está la idea de que la democracia en ocasiones puede prevalecer y por eso se incorpora una cláusula final que permite una reforma integral (lo que es ajeno al constitucionalismo liberal). La misma idea de ampliación de titularidad también es ajena, la noción de democracia semi directa, que exista una revocatoria popular o iniciativa popular en materia de reformas constitucionales. Sobre eso, una vez hicieron un seminario sobre una situación que ocurrió en Uruguay cuando el gobierno firmó contratos para privatizar la administración del agua. Frente a eso, la ciudadanía reunió firmas impulsando una iniciativa de reforma constitucional por voto popular. Lograron las firmas. Tuvieron que votar la reforma y finalmente lograron que se votara la reforma constitucional (año 2004) que incorporó un nuevo artículo, que dice que el agua es un bien público y prohíbe la administración privada del agua. Esto obligó al Estado de Uruguay a poner término a contratos que contrajo con transnacionales en materia sanitaria. Tras eso, se metieron hasta organismos internacionales diciendo que los iban a castigar, poco menos que casi expulsar del planeta tierra por no honrar compromisos internacionales. Da lo mismo, ahora es parte del catálogo. Y eso fue una demanda ciudadana a través del voto popular en materia de reformas constitucionales. Esto lo comento como un típico ejemplo de constitucionalismo latinoamericano, que cuando lo mencionas en un ámbito ortodoxo de constitucionalismo liberal es un ejemplo freak.

RH: De acuerdo con lo que nos comentas, a tu juicio ¿cuáles son las principales diferencias entre el constitucionalismo latinoamericano y el liberal?

Uno de los ejemplos emblemáticos del constitucionalismo latinoamericano es la experiencia de Ecuador. Desde allí enumeran una serie de diferencias con el constitucionalismo liberal y lo plantean de esta forma: se pasa del Estado de derecho al Estado de Derechos, en plural, lo que significa la justiciabilidad del catálogo y un catálogo bien extendido; del Estado excluyente al Estado de justicia; del Estado liberal al Estado social; de la democracia estadística a la democracia como acción comunitaria integrada; del Estado subordinado al Estado soberano e independiente; del Estado nacional al Estado unitario y plurinacional; del Estado monocultural al estado intercultural; del Estado conservador al Estado laico.

Ahora, la semana pasada tuvimos una reunión con Alberto Acosta, quien fue presidente de la Asamblea Constituyente ecuatoriana. Él nos contó que si volviera atrás –y son cosas que deberíamos considerar–, no sólo abordaría con mucha fuerza el catálogo de derechos fundamentales, sino que tocaría con mucho más fuerza lo que Roberto Gargarella llama la “sala de máquina”; esto es, la distribución horizontal del poder de los órganos del Estado. Esto significa, por ejemplo, salir del Estado hiper presidencial, del Estado unitario, avanzar en autonomías territoriales respecto de pueblos originarios, es decir, avanzar en la parte orgánica del poder. Eso me hizo mucho sentido, porque en el fondo el papel lo aguanta todo. Podríamos tener un magnífico catálogo de derechos fundamentales, pero si no existe poder en quienes toman las decisiones para implementarlo va a quedar solo como eso, y vamos a tener un gran nivel de frustración y será imposible controlar expectativas. En el fondo, tendríamos una nueva constitución que dice algo en el papel que es imposible implementar en la práctica.

RH: ¿Y qué consejos daba Alberto Acosta?

AA: Su argumento era examinar lo que persigue realmente la institucionalidad, porque la concepción unitaria del poder tiene un objetivo bien concreto. En el caso del constitucionalismo en Chile, mantener la élite unida en el poder económico y político, dentro de la ciudad de Santiago y alrededores. Por ejemplo, quitar peso político a Concepción fue uno de los objetivos de la Constitución de 1833. Fue la primera que centralizó, porque había que neutralizar de alguna manera el poder militar y político existente en Concepción. Quiso también terminar con los liderazgos del norte (revolución de 1859). Lo que en el fondo se tradujo en que el resto del territorio es irrelevante para la toma de decisiones. Y se proyecta hasta hoy, iniciado el Siglo XXI, tratándose de las cargas ambientales. Por ejemplo ¿Dónde se ubican las zonas de sacrificio? Alejadas de las casas de quienes toman las decisiones. Unos toman las decisiones y otros las sufren. Y eso es parte de lo que tenemos que revisar.

RH: A propósito de las zonas de sacrificio y el centralismo que recién mencionabas, pero también sobre otros aspectos relacionados con el medioambiente, te queríamos consultar sobre un tema que cada vez toma más fuerza dentro de las demandas actuales: el agua. ¿Cuál es la característica del régimen de aguas chileno?

AA: Existe un autor que se llama Carl Bauer. En su último libro, Canto de Sirenas, aborda el régimen de agua chileno. Es muy decidor el hecho que, mirado desde afuera, lo que originalmente fue visto como un régimen de gobernanza súper interesante, en el largo plazo resultó ser un fiasco, además de perverso. Con la modificación del agua, además de separar el agua de la tierra, transforma la escasez en algo deseable económicamente. Cuando se publican noticias o información alertando sobre la baja de precipitaciones, sobre que no habrá agua en tal río, hay gente que se está riendo en su casa, que se está frotando las manos, porque significa que su derecho real de aprovechamiento de agua vale mucha más plata. Derecho que probablemente se lo entregaron gratis y que ahora, a partir de la sequía, se transa en miles o millones de dólares. De verdad que este régimen es la muestra de la perversión del sistema. Si hubiera una razón para modificar la actual Constitución, sería la creación de un nuevo estatuto constitucional para el agua. Me cuesta entender que algo que es básico para vivir, que es un elemento esencial para la vida sobre el planeta, no sólo de los humanos sino que del ecosistema en general, lo tengamos en un mercado indecente, lleno de piratas, zares, de personas que están dispuestos a guardarse el derecho hasta que no quede una gota. Porque si tomas agua y te mueres, no importa, quien se lleva el agua es el que tiene más plata. Para desnudar lo que esta Constitución es, sólo basta con describir la situación actual del agua.

Si viniera un marciano preguntándose ¿por qué están tan enojaditos?, ¿por qué no les gusta esta Constitución tan bonita?, uno tendría que describirles lo que pasa en Petorca. Comunidades que no pueden tomar agua ni tomar los resguardos sanitarios mínimos ante una pandemia Y no es que no exista el agua, el problema es de gobernanza. No es un problema de disponibilidad.

Ahora, ¿qué ha hecho el constitucionalismo latinoamericano? ha puesto la mirada sobre diez aspectos que creo que hay que abordar como estatuto constitucional del agua. Uno es la titularidad. Hoy el titular del derecho de aprovechamiento es un privado y en eso también el Estado actúa como privado. Entonces, ¿quién protege el interés público? Otro es la atribución de competencia. En Chile existen ciento dos organismos públicos que tienen competencia sobre agua, pero no hay jerarquía, nadie manda realmente. No es que el agua sea más importante a nivel ambiental o a nivel económico. Y los organismos con más atribuciones están dentro del Ministerio de Obras Públicas, lo que es una perspectiva añeja del agua. Por otro lado, la protección ambiental del agua, que en Chile prácticamente no existe. No hay normas sobre Glaciares. Por ejemplo, la minera Pascua Lama derritió el 60% de un glaciar, lo que le trajo más de cuatrocientas sanciones, pero como era tan lucrativo el negocio, pagaban las multas y seguían. También se ha dicho que, para que haya un uso adecuado del agua, se requiere una gestión integrada del agua (quien esté aguas arriba tenga vínculo con quien está aguas abajo).

En cambio, en Chile, las organizaciones de usuarios de agua, como las juntas de vigilancia, son por las secciones de los ríos. Entonces, está la sección baja sin vínculos, sin normas de derecho público que regulen.

Otra cosa es la función jurisdiccional. Nosotros nos hemos dado cuenta que en Chile los jueces fallan sobre el agua sin tener ningún conocimiento técnico. Y la mayor parte de los juicios es en rebeldía de la dirección general de agua. O sea, se toman decisiones en materia de agua súper relevantes y la inmensa mayoría son sentencias tipo. Nosotros le llamamos la justicia exprés. Cuatrocientos fallos iguales en que tú cambias el nombre de la parte, y en rebeldía de la dirección general de agua. O sea, nadie sabe si hay agua o no hay agua en el río. Entonces, se ha producido algo bien dramático, que es como la tormenta perfecta, que el stock hídrico, o sea, cuánta agua hay en el río, no tiene nada que ver con cuántos derechos reales de aprovechamiento de agua están otorgados. Entonces, la inmensa mayoría de los ríos está sobreotorgada, y nadie sabe, te lo digo porque nosotros hemos estado construyendo una relación con la DGAC para que nos pase información pública. Yo no estoy pidiendo nada extraordinario, esto es el catastro público de agua. Y después vamos a chequear en los conservadores de bienes raíces. Y después le mandamos el mapa y se les cae el pelo. Lo publicamos, ¿y tú crees qué son campesinos pobres, ignorantes, que no saben que hay que inscribir en el catastro público de agua, que después de hacer la transacción en el conservador no se les ocurre que parece que es importante que es información pública? No, todos tienen apellido S.A. O sea, no es que no entiendan, no sepan, no tengan abogado, entonces oh, wow, give me a break.

Lo otro es, bueno, el derecho humano al agua y al saneamiento, es un derecho aprobado por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 2010, que establece que todos tenemos derecho a una cantidad de agua por persona por día. La Organización Mundial de la Salud lo ha puesto en cien litros, y en Chile hay cuatrocientas mil familias que no tiene acceso al agua. Y además, en algunos casos también –y eso está, por ejemplo, en la Constitución de Ecuador–, se habla de un mínimo vital de agua, que se supone que lo tendría que financiar el Estado. O sea, todos deberíamos tener derecho a una cantidad de litros por persona por día, en cada familia, con financiamiento estatal. Eso evidentemente no existe: ¡estaban en contra de la ley que suspendía el cobro durante la pandemia! Así que imagínate, qué van a financiar un mínimo vital de agua.

Claramente tiene que haber una participación ciudadana en la gestión del agua. O sea, existen todas unas características que están en el constitucionalismo latinoamericano que suponen mirar al agua como un bien público, y yo creo que tenemos urgentemente que avanzar para allá. Si hubiera una razón para redactar un nuevo texto constitucional, yo creo que una buena razón sería el agua, es como un caso paradigmático.

RH: Dentro del debate público, existen confusiones y expectativas sobre lo que puede o no “hacer” una Constitución. Hay posiciones que afirman que una nueva Constitución no cambiará nada y otras que creen que, en el momento en que entre en vigencia, comenzará a regir un nuevo modelo. En ese sentido, siguiendo con lo que mencionabas sobre los derechos del agua, hay elementos de interpretación que sería interesante que nos puedas comentar, específicamente si crees que la nueva Constitución va a resguardar o dinamizar ciertos elementos contenidos en la Constitución actual.

AA: Quizá me faltó decir algo anteriormente. Yo creo, de lo que señalé, que se deduce claramente que la norma no puede ser la del derecho de propiedad la que proteja el agua, o sea, claramente el derecho de propiedad individual privada es un derecho que fomenta exclusiones, asimetrías, diferencias y si queremos realmente proteger el agua, como un bien público, evidentemente tenemos que crear una garantía propia. Yo creo que tiene que haber un derecho del agua, por lo menos para dos cosas. Primero, para consumo humano y saneamiento. Y segundo, para el ecosistema, porque eso es lo otro, la gente siempre piensa en clave antropocéntrica, y una de las cosas que enseña el nuevo constitucionalismo latinoamericano es que en buena medida la sobrevivencia del ser humano está dada por la sobrevivencia del ecosistema. Entonces, la protección ambiental o la protección de la naturaleza va en directo beneficio nuestro. Solo va a haber agua si hay árboles. Por eso, cuando la gente planta árboles nativos, dice “estoy plantando agua”. Y tienen mucha razón. Entonces, claramente hay que revisar el derecho de propiedad individual privada, no solo respecto del agua, yo creo que eso es algo que tenemos que debatir. Cada vez que yo digo esto, a la gente se le cae el pelo y, para tranquilizarlos, doy el ejemplo de países como Canadá, que es donde yo estudié el doctorado, en el cual, dentro de la carta de 1982, que fue la primera Constitución canadiense, se determinó que no debe incluirse el derecho de propiedad en el catálogo de derechos fundamentales, porque se llegó a la conclusión de que la propiedad estaba suficientemente protegida como derecho legal.

No es que vas a abolir la propiedad, sino que no la elevas al rango de derecho fundamental, porque tiene suficientes protecciones en un Código Civil y en otras normas. ¿Por qué hicieron eso ellos? Porque establecieron como valor central de la Constitución la igualdad. Entonces,

dijeron que la propiedad lo que hacía era fomentar las diferencias, y un poco lo mismo, yo creo que el valor central de la Constitución actual es la libertad, ¿no es cierto?, es un régimen eminentemente libertario, pero el punto es que, tal como hay una tensión entre Constitución y democracia, yo creo que hay una tensión en los valores de la Constitución. Si queremos hacer un régimen profundamente libertario, lo más probable es que admitamos un régimen inequitativo. O sea, la igualdad y la libertad yo creo que también están en un cierto balance bien delicado. Entonces, si queremos exacerbar la libertad, lo más probable es que disminuyamos la igualdad, y si queremos tratar de centrar de vuelta la igualdad, lo más probable es que tengamos que limitar más cosas. Yo creo que es una conversación que hay que tener. Ya a nadie se le puede caer el pelo ni decir que a los propietarios se les va a ir la vida.

¿Sabes lo que ocurre? Efectivamente yo pienso que la Constitución del año 80, a diferencia de lo que está tratando de hacer El Mercurio con un profesor de la Universidad de Los Andes, que el otro día publicaron un inserto un domingo, probando esta es la típica leguleyada, probando que las palabras de la Constitución del año 80 aparecen usadas desde 1812 en adelante, que es la Constitución de… ¿lo viste? Yo le di de tarea a mi curso de decir justo lo contrario, porque, ponte tú, dice algo así: “la palabra República se usó por primera vez en 1812, lo cual prueba que Chile ha sido una República desde siempre”. Yo dije “eso es como no entender nada, esa es una leguleyada”, o sea, tú estás usando la palabra sin contexto, sin situación, sin historia, o sea, con que lo diga la palabra, como el derecho en Chile es mágico, ¡entonces lo dice la palabra y es! Entonces, evidentemente la Constitución del año 80 es un quiebre de nuestra historia constitucional. Ahora, nuestra historia constitucional es bien más o menitos, digámoslo, hemos tenido doce constituciones, todas impuestas por la fuerza, salvo de la 1828, todas redactadas por hombres blancos, invisibilizando a los pueblos originarios, imponiendo conceptos jurídicos que imaginaban realidades como el uti possidetis iuris, que supuso una soberanía efectiva sobre el territorio, cosas de ese estilo. Pero aún así, la del año 25 tenía diez reformas que yo diría que habían logrado más o menos legitimarla en el ejercicio, una legitimada bien disminuida en el inicio, pero había logrado legitimar parcialmente el ejercicio y eso evidentemente lo quiebra esta constitución.

Y ahora, cuando hablan de la hoja en blanco, yo creo que en esa hoja en blanco hay dos cosas. Por un lado, la historia constitucional chilena, buena y mala. Y por otro lado, los compromisos que tengamos, no de tratados en general, porque cuando pusieron eso en el 135 nuevo de la Constitución, el respeto de los Tratados Internacionales, la gente de derecha quiere ver los Tratados de Libre Comercio. Y yo tendría que recordarles, como profesora de constitucional, que los Tratados de Libre Comercio solo tienen rango de ley. Entonces, no puede una Constitución exigir respeto por Tratados de Libre Comercio, lo que exige es el respeto por los Tratados de Derechos Humanos, los que entran por el artículo 5° inciso segundo, esos sí. Chile tiene unas ciertas responsabilidades como parte de la comunidad internacional y tendrá que considerar esos Tratados de Derechos Humanos para sus reglas, ¿cierto?, eso evidentemente es así. Pero simplemente recordar que el poder constituyente originario, el que puede editar una nueva Constitución, es el pueblo, y cualquier organismo, como se llame (asamblea constituyente o convención constitucional), es sólo una expresión del poder constituyente, no es el poder constituyente en sí mismo. Entonces, lo que les he dicho a todos, y lo he dicho desde el inicio, esto es un acuerdo frágil y no pueden hacer lo que quieran ahora con unas interpretaciones retorcidas. En el fondo, lo que vaya a pasar ahora es súper delicado, porque yo creo que es perfectamente posible que no se logre representar o que no se quiera representar, o que el sistema finalmente lo coopten los de siempre, con interpretaciones rebuscadas, exegetas, formalistas, literalistas y que no logremos avanzar, y por eso, en el fondo, yo soy, la palabra no sé cuál sería, quizás optimista, pero no sé si optimista, pero quiero pensar que va a haber un grupo de personas que va a captar esto, que va a tener interés en canalizar institucionalmente una demanda ciudadana potente, y esa canalización ciudadana tiene que hacer eso. O sea, aquí no va a poder ser que los que resulten electos se vayan a sentar en sus sitiales de poder y se olviden del poder constituyente originario. Yo creo que hay un gran desafío en establecer un vínculo con la ciudadanía que sea permanente, que involucre deliberación ciudadana durante la redacción de la Constitución. Yo creo que sería un error, y un grave error, pensar que la convención constitucional, y espero que sea la convención constitucional, va poder simplemente trabajar a espaldas de la ciudadanía. Yo creo que, no sé cómo, tendremos que crear convenciones constitucionales populares, eso dijo el otro día Acosta, convenciones populares, convenciones constitucionales, seguir con deliberación ciudadana, encuentros locales autoconvocados, cabildos ciudadanos. Por supuesto que va a tener que ir un proceso paralelo de consulta indígena, pero yo creo que hay que incorporar mecanismos efectivos de deliberación ciudadana y que la convención constitucional no pueda, en el fondo, simplemente votar y lograr los dos tercios y pensar que con eso ha representado. Yo creo que eso sería un error, y un error grave, porque en parte lo hemos visto, que hay unos iluminados que piensan que el acuerdo del 15 de noviembre de 2019 está escrito en piedra, y entonces ahora la convención constitucional va a escribir una Constitución que se va a parecer a las otras. A mí me parece que, en buena medida, la demanda ciudadana es que la Constitución no se parezca en nada a las otras, o por lo menos que no se parezca en nada a la del año 80, y eso me preocupa, porque la gente teme perder sus privilegios. Sabes, a mí ni siquiera me da rabia, o sea, lo que pasa es que me gustaría que fueran honestos, que dijeran a lo que le tienen temor: tiene temor a perder sus privilegios. Si yo fuera un hombre blanco, yo también diría “pucha, esta Constitución es mía, o me representa a mí, me favorece a mí, me pone a mí por sobre las mujeres, me pone a mí por sobre los indígenas, por sobre las minorías sexuales. Entonces, “yo quiero reconocer que esta Constitución me entrega todo el poder económico-político, y entonces me gusta, me gusta porque me gustan mis privilegios”. Mira, hasta eso lo encontraría más decente que el que andar defendiéndola en nombre de todos. No sé.

RH: ¿Cómo se podría viabilizar la participación ciudadana efectiva vinculante? Porque he visto que hay varias fórmulas. Hay desde ciertos proyectos, que yo no sé si van a cambiar, que buscan incluso reformar la ley 20.200 para que determine directamente que el reglamento deberá regular mecanismos de participación ciudadana. O lo otro es dejarle a los propios convencionales, para cuando se instalen y tengan que determinar su propio reglamento, básicamente, si es que quieren, lo regulan ¿Cómo pudiera ser la fórmula? porque…

AA: El reglamento ya se está trabajando, se está trabajando y se está peleando. Lo que pasa es que nadie lo dice, porque no sabemos todavía si va a ser convención constitucional o mixta, pero yo te diría que van unos dos o tres meses que en distintas sensibilidades se está trabajando el reglamento. El otro día, Sergio Verdugo hizo una charla en un seminario dando sus puntos de vista, que yo entendería que son los puntos de vista de Evopoli respecto al reglamento. Yo he visto uno que está construyendo una sensibilidad del Frente Amplio, por decirlo así, pero no dudo ni por un segundo que en todas las sensibilidades se están construyendo ideas.

Ahora, yo sí pienso que hay que trabajar mecanismos de deliberación ciudadana, o sea, la ciudadanía no puede quedar al margen, el pueblo no puede quedar al margen de lo que construya la convención constitucional y aparecer así como con un regalito al final. Y habrá que crear los mecanismos, pensar en una aplicación vía clave única. Ahora, a propósito de la pandemia, todos hemos tenido que utilizarla. Si sirve para la comisaria virtual, ¿por qué no puede servir para preguntas de la convención constitucional? Por ejemplo con la temática que se va a abordar esa semana, ¿por qué no se podría proponer un texto, proponer una idea, proponer una jerarquización de los derechos fundamentales, proponer incluso una redacción? Ahora, no te digo que la convención después no haga la pega, pero yo sí pienso que pueden haber preguntas a la ciudadanía y que la ciudadanía las conteste, independiente que en paralelo va a tener que haber una consulta indígena respecto de todas las materias que afecten directamente a pueblos originarios, y eso también la gente se pregunta, “¿de dónde vamos a sacar la plata?” Pero cuando se trata de derechos humanos no se les ocurre de dónde van a sacar la plata, y yo les dije “de la ley reservada del cobre”. Y todos ¡ay!, como que no.

Mira, sinceramente pienso que esta es la oportunidad que tenemos de vivir para contarla, de crear un orden jurídico que nos permita vivir sobre la tierra, pero para eso también, lo que yo he visto a veces, me preocupa un poquito, es que las personas esperan mucho del Estado, como que el regreso del Estado va a ser la solución, y yo creo que lo único que de verdad nos podría salvar es el regreso del colectivo, pero el colectivo en parte es el Estado, pero en parte también en las sociedad y somos nosotros, o sea, yo creo que, por ejemplo, en materia de agua tenemos que hacer como un reformateo en materia de consumo, porque yo creo que en buena medida lo que ocurre en Chile es que tenemos unos patrones de consumo que no son nada sustentables, de muchas cosas. O sea, el neoliberalismo también ha permeado en parte nuestro modo de vida, o sea, lo que queremos a veces es neoliberal, no sé si ustedes lo han visto como una contradicción en sus propios términos, o sea, nos carga el modelo, nos carga el sistema, pero…

RH: Se internaliza igual, después de tantos años.

AA: Sí. Yo una vez le fui a dar una charla a la Facultad de Medicina y les partí diciendo a los médicos que lo primero que yo pensaba es que el derecho a la salud era realmente un derecho social; que el único modelo viable de salud era un modelo público; y que se les iba a acabar el negocio, o sea, que era obsceno que los que más ganan en Chile sean los médicos; y que se les iba a acabar el negocio de las empresas relacionadas, de las sociedades médicas, de que cuando te piden el examen te mandan a hacer el examen a algo que también es de ellos; en ser dueños de las clínicas. Y me miraban horrorizados, pero de verdad lo pienso, o sea, si no de qué estamos hablando, por eso te digo que el papel aguanta todo. Yo puedo poner derecho a la salud como derecho social y una garantía, pero eso va asociado a terminar el negociado que hoy día hay en materia de salud; a terminar el negociado que hoy día hay en materia de educación; el tema de la basura; el reciclaje; los patrones de consumo en agua; en electricidad; en llevar una vida más simple, mucho más cercana a la cantidad de luz que tenemos en el día. Por ejemplo, consumir alimentos solo estacionales, ¿qué es eso de tener frambuesas en junio?, ¡no existen frambuesas en junio!, o sea, asúmelo, te das cuenta, o sea se acabó las carnes rojas, o sea, saber la huella hídrica en lo que hacemos. Si en el fondo es eso. Si de verdad nos importara tanto, habría ropa que no usaríamos nunca, hay cosas que de verdad no lo haríamos.

RH: ¿Cuáles serían bajo tú mirada los elementos que son imprescindibles y que deberían estar en una Constitución como la chilena?

AA: En general, me niego a contestar esa pregunta ¿Sabes por qué? Porque yo creo que parte de los problemas que tenemos es que la Constitución ha sido tradicionalmente vista como una regla de expertos. Entonces, yo ahora como Doctora en Derecho Constitucional te debería decir lo que tiene que tener la Constitución, y te lo podría decir, pero ¿sabes lo que ocurre?, que de verdad pienso que parte del giro es hacia una Constitución que sea de sentido común, o sea, yo creo que de verdad la Constitución tiene que representar para que sea legítima. Entonces, tiene que ser la respuesta que dé el poder constituyente. Ahora, las Constituciones tienen que dejar de ser reglas de expertos, incluso redactadas en términos que sean difíciles de entender y por eso es tan importante el que sea un órgano constituyente legítimo, pero que mantenga contacto con la deliberación ciudadana y con la deliberación indígena. Y por eso me gusta el nuevo constitucionalismo latinoamericano, porque retoma algunos elementos, digamos, del conocimiento ancestral. En términos de agua, si tú escuchas hablar, por ejemplo, a los aymaras, los aymaras te darían una clase magistral de sustentabilidad hídrica. Si hubiésemos escuchado a los aymaras, que tienen agua hace miles de años en esos terrenos, como en terrazas en el norte, no estaríamos en el estrés hídrico que estamos ahora en Antofagasta, donde nadie tiene agua.

Acosta habla de una transformación civilizatoria. Pienso que parte de esas características tienen que ver con romper con ese yugo colonial de copiar lo del norte global porque es bueno per se. Creo que tiene que ser la más chilena de las Constituciones, tiene que estar plagada de sentido común, tiene que tener deliberación ciudadana y deliberación indígena, tiene que ser una Constitución que favorezca la inclusión de quienes han estado tradicionalmente excluidos. No pienso solo que la paridad va a ser una norma de justicia, si no que pienso que la mirada de las mujeres va a ser distinta respecto del pacto social. Creo que tampoco tiene que aspirar a regularlo todo, a pesar de nuestra estructura formalista que nos gustaría que todo lo regulara. Yo creo que no va a ser así. Yo creo que, simplemente, a lo mejor debería establecer grandes directrices, y después tendremos que seguir conversando y transformando. No va a ser fácil, porque lamentablemente esto va a ser un ejercicio pendular. El péndulo del neoliberalismo nos llevó a ser este laboratorio que yo creo que no se ajusta a la realidad. No creo que sea tan difícil volver, porque pienso que la realidad es distinta, pienso que la Constitución del año 80 no regula la realidad de Chile, lo que pasa es que regula la realidad de los poderosos en Chile y eso no les va a gustar.

Con todo lo anterior, ¿puede ser que nos hagan otro golpe de Estado? Sí ¿Puede ser que ya se hayan llevado toda la plata de Chile? También. Pero sabes, es extraño, ahora estoy viviendo en el campo desde marzo y veo que en la naturaleza hay una sabiduría de cómo los árboles se visten, se despojan y se visten de hojas, de las temperaturas, de la cantidad de luz en el día. Yo pienso que tenemos que abrirnos a un modelo súper distinto y escuchar a lo mejor a otras personas. Por eso, yo creo que no es la hora de los expertos, sinceramente, ni de los iluminados, ni de los gerentes de empresas, ni de las religiones, y no creo que sea tan fácil, porque hemos construido el país sobre la base de eso. Pero, ¿sabes lo que pasa?, creo que es la única cosa que nos puede sacar del túnel, sinceramente. Y creo, sí, en trabajar lo colectivo. No sé, por ejemplo, si pensáramos que, a lo mejor, en vez de pasto, no sería más bonito que el Parque Ecuador fueran huertas colectivas y que las calles y las comunidades tuvieran espacios para… y la municipalidad pusiera las semillas y el riego y cada comunidad tuviera ahí alimento, ¿no sería eso mejor? Y que a lo mejor las comunidades mapuches, que hay varias en Concepción, tuvieran, por ejemplo, una huerta de hierbas medicinales y le explicaran a la gente para que sirve cada una de las hierbas y cómo la puede utilizar, ¿no sería eso mejor? Que juntáramos, por ejemplo, recicláramos agua. Trabajar, por ejemplo, en mecanismos de construcción que sean mucho más sustentables. Está claro que las aguas grises siempre se pueden reciclar. Tenemos que aprender a juntar agua lluvia, tenemos que aprender a usar transporte público y a caminar. Yo creo que se tiene que acabar esta fiesta de una persona un auto, o sea, eso es ilógico e insostenible. Tenemos que usar formas de energía renovables, fotovoltaica, solar. Tenemos que dejar de pensar que podemos construir guetos verticales, que podemos tapar el sol a través de edificios. No sé, tantas cosas y que son cosas razonables, como de sentido común. Lo otro que a veces es extraño es que la gente cuando tú les das esto me dice “ya, ¿y cómo vamos en la parada?”, como que todo fuera un negocio. Si la vida no es un negocio. No estamos aquí para ganar siempre. ¿Para ganar qué? A lo mejor vamos a ganar otras cosas, vamos a ganar un mejor estándar de vida, vamos a ganar en convivencia, vamos a ganar en sentido común, pero a lo mejor no vamos a ganar plata, pero no todo se mide en plata.

Ahora, ahí hay un temazo. Yo creo que la clase dirigente es súper rasca, en el sentido que no está dispuesta a compartir. No sé, será como el tío rico de McPato, pensará que se lo va a llevar para la tumba. Pero, ponte tú, yo lo que veía en Canadá es que allá el participar de “charities”, como le llaman ellos, es una cuestión obvia, o sea, si tú tienes plata es porque tú lo tienes que devolver a la sociedad. No te digo que vivan en la pobreza, no, pero están dispuestos a pagar parte de lo que ganan, y no poco, para fundar universidades, para pagar becas…

RH: Es una tradición filantrópica que tienen ellos.

AA: Pero súper grande. ¿Y entonces por qué aquí para pedir cinco lucas hay que andar pidiendo disculpas?, o sea, no, no, yo creo que aquí, por ejemplo, yo estoy súper de acuerdo con el impuesto a los súper ricos, súper de acuerdo, porque es obvio, o sea, los impuestos son derechos humanos, es la única manera de financiar políticas sociales. Entonces, yo encuentro que es un asco que en Chile la gente estime que es casi un deporte no pagar impuestos. O sea, lo encuentro súper rasca que no entienda que es lo que financia. Claro, el problema es que a lo mejor no termina financiando las políticas fiscales, pero bueno, no sé, habrá que crear mecanismos de transparencia.

RH: Bueno, pero es interesante eso último que dices. Eso que decías de las huertas también me llamó la atención, porque en el caso europeo, lo que en un momento de la época medieval se llamó la libertad del pueblo, fue precisamente el hecho de tener acceso a tierras comunes, en donde las luchas campesinas para tener tierras comunes fueron sangrientas y brutales. Era para poder plantar y no tener que depender de otro para vivir. Después derivó en las tierras comunes en España, lo que aquí se ha conocido muchas veces como las chacras. Es algo que recorre muchas civilizaciones, muchas culturas.

AA: El tema de la propiedad es un temazo, porque a lo mejor no necesitamos ser propietarios para vivir. En Canadá hay todo un movimiento en que la gente, en vez de heredar, le devuelve la tierra a los pueblos originarios. Entonces, en los testamentos ponen que no quieren heredarle a sus hijos, sino que quieren que la tierra vuelva a sus legítimos propietarios. Pero también pasa porque el Estado asuma la posibilidad de construir y arrendar, con arriendos justos, no el arriendo para ganar, sino el arriendo para mantener y que la gente tenga donde vivir. Hay mucho por hacer. Hay mucho por hacer. Acosta dijo que la del 2008 era la más ecuatoriana de las constituciones, entonces me hizo pensar qué sería la más chilena de las constituciones, ¿cómo se vería?